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党的二十大报告从全局和战略高度定位法治、布局法治、厉行法治,全面落实党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设,牢牢确立党在全面依法治国中总揽全局、协调各方的领导核心地位,进一步强化了中国特色社会主义的制度优势,进一步巩固了党的领导地位和中国式现代化的法治保障,彰显了我们党矢志不渝推进法治建设的坚强决心和坚定意志。
由此可见,真实的社会世界和政治世界绝不是按照某种既定的理论逻辑运行的,而是遵循其自主的运行逻辑。国东叩首2021年8月16日 国东道友,请允许我这样称呼您,在与您的书信往还中,让我更加认识您对真理的执着,深获我心。
我把它一并附上,以便你了解我的思想立场和致思取径(这篇文章也部分反映了我对马克思主义民主观的理解,可部分回应我接下来要谈到的民主问题)。但这样一来,您所钟意的最重要的现代价值‐民主在哪里呢?诚然,西方民主政治有自己的思想光谱,我想用洛克‐卢梭‐密尔‐海耶克范式会更合式些。据我个人体会,把永续国家与政治统一结合起来,做出像你做出的永续的却是大一统的国家形态或政体之类的论断,是直觉上最容易做出得出的判断。现代性仍内在地蕴含着大量仍待兑现的承诺(unfulfilled promises),其承诺的解放和文明的规范性潜能远未枯竭,因此,其历史亦远未终结。如果我们只是满足于大一统政治秩序的永续存在,我们不用在政治发展上做任何历史性突破就可以达成,因为大一统已经内在于中华文明秩序的基因中,任何一家一姓的王朝的覆灭对它都不会有实质性的影响。
如果换成社会科学,或许可以说:(实践)哲学高但空,历史视角狭且深,社会视角泛却通,政治视角质野然而切实。而我个人十多年但凡取得的点滴思想成果,大都是我逼着自己不断与这种思想懒惰和创造无力作斗争,不断逼着自己在别人和自己停留的地方多想一步、再多想一步,并最终取得些许突破的产物。欧盟由此通过跨国公司的全球中介,输出在食品安全、化学品监管、反垄断、环保,以及隐私保护等各方面的行业标准,由此形成单方面改造全球法律的能力。
在这一进程中,不僅是民族国家,包括国际性的集体行动意志同样处于衰落阶段,国家更多是作为零散的主体发挥作用,形成集体行动的可能性不断弱化,传统国家阵营也难以形成有效联合,即使美国和欧盟也面临诸多法律分歧,例如围绕隐私盾协议产生的巨大争议。尤其值得注意的是,数字全球化正在主宰和支配法律全球化新的动力方向。从根本上来说,今天的法律全球化已经进入到一个信息高度过载,贯穿了从风险到不确定再到完全无知的知识状态新阶段。但是,在二00八年金融危机之后,许多学者都认为已经难以沿用简单的新旧自由主义这样一种命名方式去理解新的法律全球化趋势。
第二波法律与发展运动,同样是由英美牵头,通过撒切尔夫人和里根改革,通过贸易议题的转移(转向服务业、知识产权与投资等议题),形成后冷战时期自由主义体制和自由主义全球化的法律移植与制度锻造,为全球资本流动、削弱国家福利管制的新自由主义方案奠定了根基。因此,当前法律全球化的核心主体,不再只是民族国家,或者说,民族国家虽然表面上仍发挥重要作用,但国家背后是更为庞大的推动国家参与法律全球化进程的企业全球网络,特别是跨国企业以及跨国企业背后的行业协会、商事协会与财团联盟,同时还包括各类技术性团体、标准化组织,以及各类金融投资集团、跨国律所、会计师事务所与管理咨询机构构成的全球网络。
一九00至一九六八年的社会法律思想模式。从第一波到第二波的转变中,可以发现一个重大变化,即跨国公司的崛起。再次,传统企业等级式组织的存在,是为了降低信息搜索、合同谈判和履约执行带来的交易成本问题。与哈特和内格里的《帝国》、乌戈·马太的《帝国法》等研究相比,肯尼迪更为客观深入地分析了战后全球法律秩序的特征,深入到全球法律治理的内在演进过程,避免陷入简单的意识形态批判。
它们可以调动各类法律资源,尤其是通过合同法、公司法和证券法,以创建新的衍生工具、资本所有权结构与新的中介安排。而当代的平台企业已不是普通的市场参与者,它一方面是多边多场景的中介撮合机制,另一方面又是横跨不同社会系统的运作载体。因为在新的全球化时代,无论是国家、企业和组织,只有通过特定的建模与表征,才能有效理解和处置各类系统性风险。以数字法为例,在国家法和国际法领域,业已形成包括《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及《电子商务法》等在内的正式法规体系。
可以发现两套法律全球化体系:一套是由国家法,即正式的国家制定法和国际法构成的全球化法律体系。实践中,在国家的硬法之外,逐渐发展出咨询、指导、通告、合同、声誉、审计、私人标准等多元软法规范。
这套法律体系,可以同时寄生并规避国家制定法与正式规则,从而形成监管套利的空间。正因如此,在全球法律发展中,普遍呈现合规化、技术化与市场化的趋势,风险管理成为企业法务、律师事务所、会计师事务所和专业咨询机构的核心业务。
当新的全球化动力对法律的学习能力和治理能力提出新的要求,也势必会推动新的法律范式的诞生。平台型企业由于掌握了大量的数据资源,涉及不同领域的多边业务范围,因此它不再是传统的企业,也不是传统的组织,而具有了支配乃至取代市场本身的能力。许多研究证实,特别是在TRIPS 协议制定中,美国的信息和知识密集型跨国企业在其中发挥了主要作用,大量产业联盟、经济团体联合会,策动律师和法律专家起草一系列的多边法律建议书,推动最低保护标准的设立,成功将知识产权设定为新的全球贸易核心议题。由于跨境贸易必然涉及母国市场与东道国市场在经济、法规、金融、市场、竞争、资产、人力资源、技术等方面的差异,因此企业合规成为当代法律全球化的重要杠杆。而伴随数字技术发展,市场交易成本的不断下降,非但没有导致科斯预测的企业组织的消亡,反而进一步推动了超大型平台的崛起。进言之,全球法律的风险范式转向,其本质是要对数字时代跨越国界的不确定风险进行概率模型预测和量化评估管理,意图通过数据和知识密集型的风险建模,为法律监管和平台治理设定合理的启动阈值与边界条件,以应对高度的社会复杂性。
在众多领域,当前都主要由欧盟在设定相关法律议题,从而推动法律全球化的发展。在这个意义上,平台已不同于传统的企业形态,甚至在某种程度上取代了市场机制,成为在新的数字法律全球化进程中最具有动员能力的行动者,进而形成个人/ 群体- 超大型平台-国家这一新的三元社会结构。
但除此之外,特别在跨国企业和新商人法实践层面,在全球的贸易、投资、金融和数字网络领域,还有另一套隐形的法律规则在发挥更大作用。信息沟通规模与挖掘深度大为提高,个人和群组、社会与机器共同成为全球网络动员的节点,由此形成的不再是传统的全球空间概念,而是去中心、混合化(物理与虚拟)、既扩张又收缩、计算性与数据化的意象。
离线世界与在线世界持续分化并深度耦合,在这一双重互动形成的全球空间中,持续展开法律沟通的是不断激增的人-机关系型构的复杂网络,各种不可见的社会数字制度,深刻改变了法律全球化的空间与时间概念。另一套全球化法律,是以跨国公司法和新商人法为代表,以跨国商人习惯法为特征的全球化法律,这套法律还囊括各类企业的全球合规实践,共同构成一套实际发挥全球法律规制功能的体系。
与此对应的财产权概念、物权概念、侵权责任概念面临重新解释与更新。换言之,跨国公司的作用在新的法律全球化演进中有明显的提升趋势,同时也包括跨国律师事务所、会计师事务所和管理咨询机构角色的兴起。法律结构与社会结构存在共变关系。如果说第一波法律全球化是强调个人自主的形式理性法,第二波法律全球化是彰显社会保护的实质理性法,第三波法律全球化则开启了回应网络共生的反思理性法。
桑托斯在《迈向新法律常识:法律、全球化和解放》一书中就指出,当前法律全球化的担纲者,既不是第一波法律全球化的法学教授,也不是第二波法律全球化的立法者和法律专家,也不是肯尼迪所说的法官,而是执业律师、跨国公司以及大众、非政府组织等组成的共同体。在这个过程中,正式国际组织,特别是大型多边国际组织的作用也在持续下降,与此相应,一些领域型组织、主题性组织的作用在上升。
因此,在国家法和平台法,成文法和数字法之间,并不是对立冲突的关系,而是非常紧密地绞合在一起,进入持续互动、相互吸纳与潜在拉锯的共变状态在这个过程中,正式国际组织,特别是大型多边国际组织的作用也在持续下降,与此相应,一些领域型组织、主题性组织的作用在上升。
正因如此,在全球法律发展中,普遍呈现合规化、技术化与市场化的趋势,风险管理成为企业法务、律师事务所、会计师事务所和专业咨询机构的核心业务。从中可以发现,当前既不是霸权国家,也不是一般的民族国家在推动法律全球化进程。
可以说,当前的法律全球化已转向一种法律合规化(compliance)运动,从法律与发展这样一个立足于民族国家的概念,逐渐转向法律与合规这样一个立足于企业的概念。第二波法律与发展运动,同样是由英美牵头,通过撒切尔夫人和里根改革,通过贸易议题的转移(转向服务业、知识产权与投资等议题),形成后冷战时期自由主义体制和自由主义全球化的法律移植与制度锻造,为全球资本流动、削弱国家福利管制的新自由主义方案奠定了根基。类似罗马法上的无主物(resnul l ius),平台可以像對待无主土地和野生动物一样,对没有确定权属的数据采取先占和捕获原则,规避国家法律监管,借助数字技术的赋能形成全面的圈占。在欧盟崛起过程中,可以看到发挥主要作用的,恰恰不是某个具体的欧洲国家,而是这些国家当中以及各类跨国的、区域性的公民团体和NGO 组织,包括一些重要的行业组织协会与商业协会,以及这些协会的专任律师,另外还包括跨国法院,比如欧盟法院和欧洲人权法院等,它们在其中扮演核心的角色。
另一套全球化法律,是以跨国公司法和新商人法为代表,以跨国商人习惯法为特征的全球化法律,这套法律还囊括各类企业的全球合规实践,共同构成一套实际发挥全球法律规制功能的体系。平台型企业由于掌握了大量的数据资源,涉及不同领域的多边业务范围,因此它不再是传统的企业,也不是传统的组织,而具有了支配乃至取代市场本身的能力。
在众多领域,当前都主要由欧盟在设定相关法律议题,从而推动法律全球化的发展。正是在这个意义上,我们是否可以宣告第四波法律全球化已经初现雏形? 进入 余盛峰 的专栏 进入专题: 法律全球化 。
尤其值得注意的是,数字全球化正在主宰和支配法律全球化新的动力方向。德国法学家拉达(Karl-HeinzLadeur)认为,从十九世纪以来,法律形态经历了从个人社会到组织社会再到网络社会的结构化变迁,这实际也正对应于肯尼迪三波法律全球化运动的历史演进。
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